LE CERCLE DU BARREAU

ARRÊT DE GRANDE CHAMBRE  SALDUZ c. TURQUIE

Requête n^o 36391/02

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Concernant l’accès à un avocat pendant la garde à vue

La Cour estime que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit.

La Cour européenne des droits de l’homme a prononcé le 27 novembre 2008 en audience publique son arrêt de Grande Chambre[1] dans l’affaire Salduz c. Turquie (

La Cour conclut, à l’unanimité :

• à la violation de l’article 6 § 3 c) (droit à l’assistance d’un avocat) de la Convention européenne des droits de l’homme combiné avec l’article 6 § 1 (droit à un procès équitable) à raison du fait que le requérant n’a pu se faire assister d’un avocat pendant sa garde à vue ;

• à la violation de l’article 6 § 1 (droit à un procès équitable) de la Convention à raison de la non-communication au requérant, devant la Cour de cassation, des conclusions écrites du procureur général.

Sur l’application de l’article 41 (satisfaction équitable) de la Convention, la Cour estime que la forme la plus appropriée de redressement serait, pourvu que le requérant le demande, un nouveau procès, conforme aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention. Quant au reste, elle alloue au requérant 2 000 euros (EUR) pour dommage moral. Elle accorde 1 000 EUR pour frais et dépens. (L’arrêt existe en français et en anglais.)

Sous le titre « le retour du juge «  je blogue l’arrêt  du conseil censurant la loi HADOPI 

Une lecture  complète  montre à mon avis que, contrairement aux communiqués de presse, l’arrêt est équilibré mais établi , à juste titre , des hiérarchies entre la protection de différents droits qui étaient en concurrence  notamment le droit de propriété et la liberté d'expression et de communication . 

Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 (article 11) : cliquer

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »

LE DOSSIER PARLEMENTAIRE

LE DOSSIER DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL 

La reconnaissance du droit des auteurs

13. Considérant que la propriété est au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d'auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ;

La reconnaissance des Autorités administratives

14. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ;

qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ;

15. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant... les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques " ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d'édicter des règles de nature à concilier la poursuite de l'objectif de lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet avec l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer ;

Mais le droit d’expression est une condition de la démocratie

que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ;

Et la haute autorité , qui n’est pas une juridiction, avait des pouvoirs exagérés

16. Considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;

17. Considérant, en outre, qu'en vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; qu'il en résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ;

18. Considérant, en l'espèce, qu'il résulte des dispositions déférées que la réalisation d'un acte de contrefaçon à partir de l'adresse internet de l'abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l'article L. 331-21, " la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 " ; que seul le titulaire du contrat d'abonnement d'accès à internet peut faire l'objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s'exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l'article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d'un tiers ; qu'ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l'article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ;

19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, que doivent être déclarés contraires à la Constitution, à l'article 11 de la loi déférée, les deuxième à cinquième alinéas de l'article L. 336-3 et, à son article 5, les articles L. 331-27 à L. 331-31, L. 331-33 et L. 331-34 ; qu'il en va de même, au deuxième alinéa de l'article L. 331-21, des mots : " et constatent la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 ", du dernier alinéa de l'article L. 331-26, ainsi que des mots : " pour être considérés, à ses yeux, comme exonérant valablement de sa responsabilité le titulaire d'accès au titre de l'article L. 336-3 " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-32 et des mots : " dont la mise en oeuvre exonère valablement le titulaire de l'accès de sa responsabilité au titre de l'article L. 336-3 " figurant au deuxième alinéa de ce même article ;

20. Considérant que doivent également être déclarés contraires à la Constitution, en tant qu'ils n'en sont pas séparables, à l'article 5, les mots : " et l'avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-26, les mots : " ainsi que des voies de recours possibles en application des articles L. 331-26 à L. 331-31 et L. 331-33 " figurant à l'article L. 331-35, les mots : " et, au plus tard, jusqu'au moment ou la suspension de l'accès prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-36 et le second alinéa de cet article, les mots : " ainsi que du répertoire national visé à l'article L. 331-33, permettant notamment aux personnes dont l'activité est d'offrir un accès à un service de communication en ligne de disposer, sous la forme d'une simple interrogation, des informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue par ce même article " figurant à l'article L. 331-37, ainsi que le second alinéa de l'article L. 331-38 ; qu'il en va de même, à l'article 16, des mots : " de manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3 du code la propriété intellect

       Le conseil doit être adapté à la situation personnelle du client

Les tribunes sur la responsabilite des conseils

   Cour de cassation ch. com. 7 avril 2009 N° 08-10059

 LES FAITS

Mme X..., avait  souscrit, par l’intermédiaire de la caisse d’épargne et de prévoyance Rhône-Alpes Lyon (la caisse) et sur les conseils de celle-ci, un contrat d’assurance vie dont les fonds ont été répartis sur deux supports intitulés “ nuances dynamiques “ et “ nuances équilibre “ ainsi qu’un plan d’épargne en actions ;

Ayant constaté une perte de capital et soutenant que la caisse avait manqué à son obligation d’information et de conseil, elle avait  demandé sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts ;

pour rejeter cette demande, la cour d’appel de Lyon avait  retenu que Mme X... avait  reçu une information complète sur la nature des produits proposés, qu’elle n’avait  pu se méprendre sur le risque de perte et qu’il n’était  pas établi que la caisse ait manqué à son obligation de conseil, l’établissement ne pouvant prévoir en 2000 le retournement de tendance du marché financier de 2002 et informer Mme X... d’un risque de perte qu’elle-même ignorait ; la cour retenait encore, que, ne s’agissant pas d’opérations spéculatives définies comme des opérations sur les marchés à terme, mais de commercialisation de produits financiers, la caisse n’était pas tenue d’une obligation de mise en garde mais seulement d’une obligation d’information claire et complète,

en conséquence l’information reçue par Mme X..., tant par les termes mêmes des contrats que dans les conditions générales, répondait  à ces critères et que Mme X... ne pouvait soutenir avoir sollicité des placements sécurisés et de court terme et avoir souscrit avec une totale confiance sans aucune analyse des placements qui, à l’évidence, ne l’étaient pas ;

LE DROIT

Vu l’article 1147 du code civil ;

La cour de cassation a jugé qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la caisse avait fourni à sa cliente un conseil adapté à sa situation personnelle dont elle avait connaissance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 février 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ;

Historique des tribunes

Les tribunes 

du cercle du barreau

de Mai   2009

 Un instrument de sécurité juridique au service des concitoyens et de la société

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L'ACTE CONTRESIGNE PAR AVOCAT

1) Qu'est ce que « l'acte contresigné par avocat » ?

L'acte contresigné par avocat, proposé par la commission Darrois, est un acte sous seing privé doté d’une force probante renforcée pour réduire les possibilités de contestation, et donc de procès. Il peut être introduit dans les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 relatives à la règlementation de la consultation en matière juridique et de la rédaction d'actes sous seing privé.

L'acte contresigné par avocat fera foi de son origine. Les parties ou leurs ayant-causes ne pourront contester les signatures ou exiger une vérification d'écriture. La régularité matérielle de l'acte sera ainsi acquise. L'avocat contrôlera l'identité et la capacité des parties. Il donnera à l'acte sa pleine efficacité juridique. Le contreseing attestera que l’avocat a pleinement éclairé et conseillé toutes les parties à l'acte, en même temps qu'il leur a garanti sa pleine validité.

Bien qu'ayant une force probante équivalente à celle de l'acte authentique, il ne lui fera nullement concurrence puisqu'il n'aura ni force exécutoire, ni date certaine, et sera établi en autant d'exemplaires qu'il y a de parties, sauf si l'acte était conservé sous une forme électronique présentant les garanties requises par les textes.

2) Pourquoi un tel acte ?

 UNE VIDEO MYTHIQUE QUI A 25 ANS

Attention cette tribune est politique  A vous de décider

Enfin une bonne nouvelle,
le soupçon d’opinion ne devra  pas être déclaré
En effet le délit d’opinion n’existe plus  et
son éventuelle résurrection semble impossible

Pour imprimer avec les liens  cliquer

La liberté d'opinion et d'expression est  en effet considérée comme une liberté fondamentale à l'homme.

 N'oublions pas la nouvelle liberté fondamentale

CHARTE DES DROITS FONDAMENTAUX
DE L'UNION EUROPÉENNE

Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 (article 11) :

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »

 l'ancien parlement de Grenoble                                                                                                                         REDIFFUSION

APRES LES ELECTIONS EUROPEENNES , LA DIRECTICE SERVICES POUR LES AVOCATS ET LES NOTAIRES

LA DIRECTIVE SERVICES DEVRAIT ETRE TRANSPOSEE AVANT LE 28 DECEMBRE 2009 !!!

Nous mettons en ligne le  rapport de Monsieur le Bâtonnier Michel BENICHOU, président d'honneur du CNB et

président de la FEDERATION DES BARREAUX D EUROPE

Ce rapport est un véritable outil pour notre réflexion individuelle  et collective sur les nombreuses opportunitées qui sont offertes à notre profession par une application des règles européennes.

            L'EUROPE ,LES AVOCATS et LA CONCURRENCE par Mr MICHEL BENICHOU

LE RAPPORT DU SENAT SUR LA DIRECTIVE SERVICE

 RAPPORT SUR LA CONCURRENCE DANS LE SECTEUR DES PROFESSIONS LIBERALES par la COMMISSION

Je mets aussi en ligne diffférents blogs ayant traité de ces questions

BRUXELLES COMPETION ET LEGAL SERVICES

LA COMMISSION ET LES NOTAIRES

LA DIRECTIVE SERVICES ET AUTRES

ET QUANT LE NOTARIAT TENTE DE FAIRE PLEURER LA CHANCELLERIE SUR SON TRISTE SORT

Dans ces moments de difficultés économiques que traverse la noble et publique profession de notaire, le cercle du barreau est heureux de publier l’article du Point du 28 mai 2009 sur le notaire influent riche et puissant.

Me MONASSIER  
par Marie Bordet journaliste au  POINT   

"On sent bien que Bernard Monassier n'est pas mécontent de parler de lui, de se mettre en scène, pour une fois.

« Bernard Monassier s'est aventuré hors de l'immobilier et du droit des successions pour investir le droit des affaires, précise notre confrère  Jean-Baptiste Fleurance, avocat et ex-collaborateur. Transmission d'entreprise, pactes d'actionnaires, gestion de patrimoine. Il est très créatif et a mille idées pour payer moins d'impôts... »

Nous, avocats de France qui sommes que de modestes  roturiers du droit comme nous étions moqués au XIX siècle, ne pouvons que suivre le magnifique exemple de cette grande  aventure humaine qu’est la vie exemplaire du notaire des grosses fortunes  françaises ,officier public nommé à une charge privée par arrété du Garde des Sceaux .

Me MONASSIER  
par Marie Bordet journaliste au  POINT

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