29/05/2011

la déontologie de l'acte d'avocat

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tribunes sur la responsabilité des avocats

Le dossier parlementaire

l’acte d’avocat sera une évolution aussi importante que le droit attribué aux avocats d’assister les citoyens à l’audience de jugement pénal ,droit accordé le 9 octobre 1789

 Un des piliers de cet acte d’avocat a été Pierre Berger, avocat, qui nous autorisé à diffuser son rapport sur la déontologie de l’acte d’avocat.

L’objectif du rapport est tout à la fois de décliner toutes les conséquences à tirer du principe suivant lequel le contreseing de l’avocat :

- atteste du conseil donné par l’avocat à la ou les parties à l’acte sur les conséquences juridiques de cet acte ;

 - fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

Acte d’avocat Cadre Déontologique cliquer

par Pierre Berger

Président de la Commission des règles et usages

Ancien bâtonnier des Hauts de Seine

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Acte d’avocat

Cadre Déontologique  

 

 

ASSEMBLEE GENERALE DES
24 ET 25 SEPTEMBRE 2010

 

COMMISSION DES REGLES ET USAGES

 

L’objectif des présentes est tout à la fois de décliner toutes les conséquences à tirer du principe suivant lequel le contreseing de l’avocat :

-         atteste du conseil donné par l’avocat à la ou les parties à l’acte sur les conséquences juridiques de cet acte ;

-         fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

 

Nombreuses on été les contributions consacrées au projet de loi instituant l’acte d’avocat, le plus souvent pour en contester le fondement, voire l’utilité, parfois pour souligner d’une manière insidieuse, voire insistante, la responsabilité soi-disant accrue de l’avocat… La meilleure des réponses nous a semblé non pas de rentrer dans de vaines polémiques mais de décrire aussi concrètement que possible ce que représentera la signature d’un tel acte, convaincu de ce que c’est bien au travers d’une telle démarche que se vérifiera le bien fondé, l’utilité et la contribution de ce nouvel outil au renforcement de la sécurité juridique.

 

L’application des règles ci-après donnera ainsi toute sa valeur et toute son efficacité à l’acte d’avocat et ce faisant permettra aussi à l’avocat contresignataire de bien délimiter le champ des responsabilités qui sont les siennes en apposant sa propre signature.

 

 

1. Le contreseing d’un ou de plusieurs avocats

 

Le projet de loi indique fort opportunément que l’acte puisse être contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties. En pratique, deux cas sont à distinguer  suivant que l’avocat sera rédacteur unique ou que chacune des parties sera assistée et conseillée par son avocat.

 

A/  Le cas de l’avocat rédacteur unique

 

Il a toujours été admis que l’avocat puisse être rédacteur unique d’un acte juridique, alors même qu’il s’agirait d’un acte synallagmatique représentant pour chacun des contractants des intérêts contradictoires. Les articles 9 du décret déontologie du 12 juillet 2005 et 7.1 et suivants du RIN valident bien cette situation que l’on peut résumer autour des principes suivants :

-                    l’avocat rédacteur unique veille à l’équilibre des intérêts des parties (art. 7.2) ;

-                    lorsqu’il est saisi par une seule des parties, il informe l’autre de la possibilité qu’elle a de se faire assister et conseiller par un autre avocat (art. 7.2) ;

-                    l’avocat rédacteur unique n’est pas présumé avoir été le conseil de toutes les parties (art. 7.3) ; si, bien que si l’avocat rédacteur unique, n’a pas été le conseil de toutes les parties, il peut agir ou défendre sur l’exécution ou l’interprétation du contrat (art. 7.3).

 

Ce dispositif se complète par la jurisprudence de la Cour de cassation qui confirme bien l’obligation de l’avocat rédacteur unique de veiller à l’équilibre des intérêts de toutes les parties et donne de la notion de rédacteur unique une définition large puisque la simple fourniture du projet à l’une des parties peut conférer à l’avocat qui en est l’auteur cette qualité (En ce sens : Cass. civ. 1re, 27 nov. 2008, pourvoi n° 07-18.142).

 

De cet ensemble de dispositions découle à l’évidence une responsabilité de l’avocat rédacteur unique plus forte puisqu’il doit, en quelque sorte, gérer la contradiction d’intérêts, et se déporter s’il ne s’estime pas en mesure de le faire dans le respect des intérêts de chacune des parties contractantes.

 

Le projet de loi portant création d’un article 66-3-1 nouveau à la loi du 31 décembre 1971 modifiée confirme globalement ces orientations sous la condition que sa rédaction ne conduise pas à considérer que l’avocat rédacteur unique serait systématiquement conseil des deux parties en contradiction de ce que prévoient actuellement les dispositions du RIN (art. 7.3).

 

Des éléments qui viennent d’être rappelés, et dans son rôle de rédacteur unique d’un acte qu’il se propose de contresigner, l’avocat se devra de respecter les règles suivantes :

-                    en amont de sa mission, procéder à une évaluation objective de toutes les dimensions de la situation et se déporter à chaque fois qu’il ne s’estimera pas en mesure de délivrer une information et un conseil pertinent et objectif à chacune des parties ;

-                    dans l’appréciation que l’avocat devra faire de l’éventuel contradiction d’intérêts qui pourrait l’amener à se déporter vis-à-vis de son client, la notion d’équilibre du contrat ne doit pas être considérée comme créant en elle-même la contradiction ; la stratégie contractuelle du client n’est pas toujours, loin s’en faut, dans la recherche d’un avantage contractuel anormal ;

-                    inclure dans l’acte, une mention relatant les circonstances de sa saisine et, le cas échéant, le rappel de l’invitation qu’il a faite à l’une des parties de se faire assister et conseiller par un autre avocat.

-                    il est en revanche bien clair que la loyauté de l’information est incontournable.

 

Il est exact que la déontologie et les pratiques professionnelles de l’avocat rédacteur unique sont tout à la fois subtiles et exigeantes ; elles se démarquent de la pratique et de la déontologie des notaires qui ne leur imposent pas cette obligation de se déporter lorsque le conflit d’intérêts ne peut être géré dans de bonnes conditions.

 

 

B/ Le cas du contreseing par deux avocats

 

Cette hypothèse est plus traditionnelle et correspond au cas ou chaque contractant est assisté par un avocat ; le contreseing sera alors apposé par chaque avocat et attestera du conseil qu’il aura donné à son client sur les conséquences juridique de l’acte en cause.

 

2.   La signature de l’acte par les parties doit être concomitante au contreseing de l’avocat      

 

C’est la conséquence de ce que représente la signature de l’avocat, à savoir l’attestation du conseil donné à la ou aux parties ; il serait certes possible de concevoir que le conseil ait précédé la signature de l’une (ou des) parties, mais si la signature concrétise bien le consentement donné par celui qui l’appose, c’est bien à ce moment que doit pouvoir se vérifier qu’il a été pleinement éclairé sur les conséquences juridiques de l’acte.

 

La signature doit être celle d’un avocat sans délégation possible à un clerc. Contrairement à ce qui se pratique dans le notariat, la profession ne connaît pas la possibilité de déléguer les prérogatives propres de l’avocat ; c’est donc bien un avocat de plein exercice et lui seul qui doit apposer son contreseing.

 

C’est l’avocat qui a conseillé qui signe ; le contreseing de l’avocat n’est pas celui d’un témoin qui attesterait de la réalité de la signature des parties : il atteste du conseil. Dans une structure d’exercice, l’avocat qui signe représente le cabinet.

 

La signature de l’avocat, comme celle des parties, ne peut se concevoir qu’après lecture de l’acte et surtout des mentions qui, dans un acte sous seing privé, devraient être manuscrites. Cette exigence n’a rien de désuet alors même que des projets d’acte auraient été remis aux parties avant la signature : l’expérience démontre que l’ultime relecture est souvent l’occasion de compléments ou modifications qui ne sont pas toujours de détail ; mais surtout la signature d’un acte juridique n’est pas une simple formalité et la solennité apportée à la signature ne peut que contribuer au respect de ce que doit représenter la souscription d’un engagement juridique. Il sera de bonne pratique de faire mention de cette lecture dans l’acte lui-même.

 

En cas de signature électronique, la signature à distance ne peut se concevoir que si matériellement les parties sont en mesure de lire l’acte concomitamment avec l’avocat, et que celui-ci est en mesure de faire connaître son commentaire.


 

3. Le formalisme matériel

 

Chaque page doit être paraphée, sauf utilisation d’un procédé de reliure inviolable de l’acte. Les possibilités qu’offrent actuellement les traitements de texte et les photocopies rendent indispensables une identification incontestable du document signé par les parties. Il ne serait en revanche pas inconcevable qu’un seul original soit établi et que copie en soit délivrée dans les conditions que l’acte lui-même pourrait prévoir. Il est exact que la signature matérielle de certains actes en autant d’exemplaires que de parties signataires peut devenir un exercice fastidieux susceptible de nuire à la compréhension de ce que représente une signature. La convention devra alors comprendre les stipulations propres au nombre d’exemplaires et aux conditions dans lesquelles copies en seront délivrées.

 

Chaque renvoi, rature, ou surcharge doivent être paraphés : l’intégrité du texte est à ce prix et il faut éviter toute ambiguïté qui pourrait devenir objet de contestation.

 

En pure technique contractuelle, il est parfaitement admis que l’acte porte plusieurs dates, c'est-à-dire qu’il soit signé à des moments différents alors même que les parties ne seraient pas présentes concomitamment. Cette possibilité peut se concevoir pour un acte d’avocat sous la condition que le contreseing de l’avocat reste bien apposé en même temps que la signature du contractant dont l’avocat est le conseil.

 

Lorsqu’un ou plusieurs avocats envisagent de contresigner l’acte, il faut que ce dernier en fasse expressément mention. Il serait à ce titre souhaitable que le titre « Acte d’avocat » figure en tête de la comparution des contractants et qu’une mention spéciale figure en fin d’acte sous un libellé explicite qui pourrait être le suivant : « conformément aux dispositions des art. 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971, le présent acte d’avocat est contresigné par Maître … avocat ». Si plusieurs avocats sont amenés à contresigner le même acte, il sera de bonne pratique de spécifier le nom de la partie contractante pour laquelle l’avocat intervient ; la formule suivante pourra alors être utilisée : « conformément aux dispositions des art. 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971, le présent acte d’avocat est contresigné par Maître … avocat … conseil de … et par Maître … conseil de … ». 

 

4. Vérifications incombant à l’avocat et formalités subséquentes

 

Le concours de l’avocat à la rédaction de l’acte d’avocat ne le dispense pas de ses obligations déontologiques relatives à sa qualité de rédacteur d’acte telles qu’elles sont décrites dans les dispositions du RIN relatives à la rédaction d’acte et notamment la vérification de la licéité de l’acte en cause et de la détermination du bénéficiaire effectif de l’opération, en application des dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent.

 

Il est bien évident que dans le cadre de sa mission, l’avocat se doit de procéder aux vérifications nécessaires à la validité de l’acte, notamment en ce qui concerne l’identité, la capacité et les pouvoirs des parties contractantes ou de leur représentant.

 


 

Il incombe enfin à l’avocat qui contresigne de procéder, sauf dispense expresse par la ou les parties concernées, aux formalités subséquentes.

 

Pierre Berger

 

Président de la Commission des règles et usages

Ancien bâtonnier des Hauts de Seine

 

 

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