Le notaire,ce  protecteur de l’Etat

L’avocat,ce  protecteur de l'Homme
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Le notariat vient d’obtenir du législateur une nouvelle activité mais celle ci ne serait elle pas empoisonnée ? 

L’objectif de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales

est un principe de valeur constitutionnelle

Décision n° 2011-165 QPC du 16 septembre 2011

MAIS CE TEXTE OUVRE AUSSI UNE FORMIDABLE OPPORTUNITE
POUR LES AVOCATS DE FRANCE

S ASSOCIER AVEC LES PROFESSIONNELS ETRANGERS

POUR  REALISER EN FRANCE DES ACTES DE CESSION DE PARTS 

PAR ACTE D'AVOCAT

la lettre de victoire du notariat.

le notariat a l ambition d'authentifier toutes les cessions de parts

Le notariat n'est il pas entrain de devenir la police privée
contre la fraude fiscale internationale ? 

La cession des parts de sociétés étrangères

détenant des immeubles en France 

 

Définition de la société à prépondérance immobilière

Et son rôle de notaire français  protecteur de l'état se renforce en controlant la totalité des cessions de part de sociétés à prépondérance immobilière réalisées à l'etranger par des professionnels français ou étrangers .

Cette nouvelle délégation de contrôle fiscal,octroyée au notariat français une nouvelle fois gratuitement et sans concours, de l’activité des notaires étrangers et des avocats étrangers et francais est elle compatible avec les règles européennes ?.

Par ailleurs , la loi ne prévoit aucune sanction, mais la sanction du défaut d'acte authentique va être proposée dans la loi de finances 2012  au conseil des ministres du 28 septembre .Elle serait  du m^me type que  celle prévue par l'article  14 de la loi du 29 juillet 2011 sur la fiscalité des trusts.

L’article 1^er de la loi de finances rectificative (en cours de publication) précise en effet

 Article 1^er 9  – Le 2° du I de l’article 726 CGI est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque les cessions de  participations de sociétés à prépondérance immobilière  étrangères détenant des immeubles en France sont réalisées à l’étranger, elles doivent être constatées dans le délai d’un mois par un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France.  

Ce nouveau marché est économiquement  important mais "délicat"- j'allais écrire deontologiquement à Risque- à assister et à conseiller.

Ce marché est en effet un des secteurs dominés par l’anonymat –souvent politique- permettant de frauder intensément notamment les intérêts budgétaires de la France ainsi que les intérêts d'autres Nations ...

Compte tenu des importantes et nécessaires contraintes de vigilance type tracfin à réunir, rarissimes sont les avocats de France qui osaient s’essayer dans cette activité  lucrative , certes légale mais souvent  soupçonnable.

les nouvelles obligations des avocats
en matière de lutte contre le blanchiment 

Décision du 30 juin 2011 portant réforme du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat (art. 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée)

Jo du 21 juillet 2011 HTLM

Mais en dehors de l’aspect économique de cette réforme, il existe aussi un aspect politique

Ce texte est aussi un texte contre une forme importante d’évasion fiscale et le notariat est monté en première ligne pour assister l état dans ce domaine

Le fossé entre le notariat et l’avocat s’élargit donc encore : Après sa passion pour la déclaration de soupçon ,le notariat devient l'assistant direct de  l’état dans la nécessaire  mission de lutter contre la fraude fiscale .

le notaire et tracfin  

Maître Jean-Pierre FERRET, président du Conseil supérieur du Notariat 

"Il importe que les trafiquants sachent qu'en France, les notaires, du fait de leur rôle d'officier public, aident les pouvoirs publics à lutter contre ce fléau, en s’interrogeant notamment sur les véritables motivations qui président à l’acquisition d’un bien immobilier."

l'avocat et tracfin

 Ne constitue pas une perte de chance mais un préjudice entièrement consommé, sous déduction de l'incidence financière des solutions licites, le préjudice subi par des héritiers du fait du redressement fiscal et des pénalités de retard qu'ils ont dû acquitter par suite de la faute commise par le notaire, qui n'avait pas informé le donateur, lequel leur avait consenti une libéralité déguisée en ayant pris en charge et réglé, par l'intermédiaire du notaire, l'intégralité des droits de succession, des solutions fiscales régulières répondant à son intention libérale.  

Cour de cassation,Ch civ 1, 9 décembre 2010, 09-16.531,  

 M. A..., notaire, a procédé au partage des biens et à la déclaration de la succession de Jacques X..., décédé en laissant pour héritiers, son épouse, née Claude Y... F..., ses trois enfants vivants,  

Mme veuve Claude X... a pris en charge et réglé par l’intermédiaire du notaire l’intégralité des droits de succession pour un montant de 9 263 002, 30 euros, grâce à la vente d’actions qui lui avaient été transmises en pleine propriété sans que cela soit mentionné dans l’acte de partage; 

Estimant que le paiement de ces droits de succession constituait une libéralité déguisée au profit de ses enfants, l’administration fiscale a notifié une rectification à Mme Claude X..., qui décédait peu de temps après sa fille Patricia X..., épouse Z... ;

JOURNÉE CNB  SUR L’ACTE D’AVOCAT 

DE LA RESPONSABILITE :  UNE EVOLUTION DEONTOLOGIQUE ?

Palais Bourbon

5 mai  2011

Quel rapport y a-t-il entre la question de la garde à vue

et l'acte d'avocat ? par T wickers

tribunes sur l acte d'avocat  

La responsabilité des avocats 

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Logo  à copier de  l 'Acte  d' Avocat

Dans le cadre des séminaires sur la responsabilité de l’avocat, il est classique  d’étudier les conséquences de notre responsabilité le plus souvent au niveau de notre responsabilité pécuniaire tant au niveau du maniement de fonds qu’au niveau de la responsabilité professionnelle civile, quelquefois, au niveau de la responsabilité pénale, rarement au niveau disciplinaire et encore plus rarement  au niveau de notre éthique c'est-à-dire de notre responsabilité déontologique.

Permettez-moi de faire violence à notre catéchisme et de vous parler non des conséquences de notre responsabilité mais aussi des racines de celle-ci.

Les racines de notre responsabilité viennent à mon avis de la nature même de la mission de l’avocat.

Nos racines ne sont pas d’abord uniquement celles d’un auxiliaire même de justice[1], - comme nos étudiants ont appris à réciter, récitation qu’une minorité grandissante d’avocats, dont je fais partie tente de modifier.

Les racines profondes de notre responsabilité viennent de nos missions, notamment celle d’être un des gardiens du curseur de libertés tant individuelles que collectives et d’être revenu ce protecteur légal tant au niveau judiciaire qu’au niveau juridique et ce depuis la création de l’acte d’avocat, création qui a permis la vraie reconnaissance légale de notre activité juridique[2].

Enfin, je n’étudierai pas dans cette tribune les autres éléments de la responsabilité notamment ceux du préjudice

 PLAN

I- La nature de la responsabilité de l’avocat évolue.. 3

Nous nous souvenons tous de la jurisprudence chevrotine qui a condamne un avocat alors même que l’acte juridique de cession des parts de la SARL avait été passé par-devant un notaire .

Les tribunes sur la responsabilité de l'avocat  

LES AVOCATS SONT ILS DES CANARDS DE FOIRE? (gaz pal 1997)

Cette jurisprudence a été le sursaut déclencheur de la création de l’acte d’avocat

La cour de cassation vient de rendre justice à notre profession en  rejettant la  responsabilité d’ un confrère   qui n’avait pas renouvelé une inscription hypothécaire alors que le client avait demandé le conseil d’un notaire

Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 juin 2010, 09-15.697, Publié au bulletin

En novembre 2000, la société Sovac a chargé M. Y..., avocat, de la défense de ses intérêts dans le litige qui l'opposait à M. X..., lequel avait engagé une action en annulation d'un prêt qui lui avait été consenti et dont le remboursement était garanti par une hypothèque ; que la société Bâtiments commerciaux industriels (BCI), cessionnaire de la créance litigieuse en exécution d'un acte du 30 novembre 2005, a engagé une action en responsabilité contre l'avocat, lui reprochant de ne pas avoir renouvelé l'inscription hypothécaire dont la péremption est intervenue le 31 mai 2001 ;

la BCI reproche à l'arrêt attaqué (Paris, 9 juin 2009) de l'avoir déboutée de ses demandes indemnitaires,:

MAIS

la cour d'appel avait  constaté que la Sovac s'était préoccupée de l'existence et de la validité de sa garantie dès le mois d'août précédent et avait consulté un notaire sur ce point, faisant volontairement le choix de ne pas mandater l'avocat à ce sujet, ni pour le charger du renouvellement de l'inscription ni même pour obtenir des conseils ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

LA COUR DE CASSATION CONFIRME DONC LA POSITION DE LA COUR DE PARIS 

 l acte d avocat,origine ,arret chevrotine gazette du palais ,responsabilite de l acte d avocat ,avocat canard de foire

Des amis magistrats m'ayant fait remarqué qu'il serait équlibré de marquer une catégorie concernant la responsabilité des avocats, j ai aussitôt  profité de cette remarque pour mettre en ligne l'article paru dans la gazette sur notre responsabilité  il ya une dizaine d'années.

LES AVOCATS SONT ILS DES CANARDS DE FOIRE

LES AVOCATS SONT ILS DES CANARDS DE FOIRE

L’ORIGINE DE L’ACTE D’AVOCAT  2006

Cour de Cassation, Ch.civ 1, du 7 juillet 1998, 96-15.083, Inédit 

 l acte d avocat,origine ,arret chevrotine gazette du palais ,responsabilite de l acte d avocat ,avocat canard de foire

L'avocat n'est pas tenu de vérifier l'exactitude
d'une information émanant d'un officier public

les tribunes sur la responsabilite de l'avocat

Cette jurisprudence semble  nouvelle: lire la jurisprudence en cas de pluralité de conseils? cliquer

Note de P Michaud: nous devons veiller à ne pas crier victoire, en effet il ne doit pas avoir de degré de responsabilité entre nos professions et un retour de flamme est toujours possible.A mon avis cet arrêt de bon sens doit etre plutot considéré comme un arret de bon sens pragmatique que comme un arrêt de principe

En sa qualité de rédacteur d'acte, un avocat doit assurer l'efficacité du document qu'il rédige,il notamment doit obtenir et examiner tous les documents utiles à l'élaboration de l'acte ( cet arret a été  rendu à propos de l'établissement des documents nécessaires à une assemblée générale).

Cour de cassation,Ch civ1, 14 octobre 2010, 09-13.840,

il doit notamment vérifier que celui-ci comporte tous les éléments nécessaires à sa validité

 Ainsi,fait une exacte application de l'article 1326 du Code civil, la cour d'appel qui énonce qu'en ne vérifiant pas que des reconnaissances de dettes comportaient l'ensemble des mentions manuscrites indispensables à leur pleine efficacité un avocat qui avait été chargé de la rédaction des reconnaissances de dettes avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

  Cour de Cassation, Ch civ1, du 24 juin 1997, 95-11.380,

Une limite à notre responsabilité?

La première chambre civile de la Cour de cassation apporte  une limite à l'obligation de vérification qui pèse sur l'avocat : il n'est pas tenu de contrôler l'exactitude de l'ensemble des informations figurant dans ces documents dès lors que rien n'éveille ses soupçons

Cass. 1e civ. 25 novembre 2010 n° 09-70767

Cour de cassation, Ch civ1, 25 novembre 2010, 09-70.767,

L'avocat qui rédige un document sur la foi des mentions d'un acte notarié ou d'un constat d'huissier n'est pas tenu de vérifier l'exactitude des mentions contenues dans ces actes si rien n'éveille ses soupçons.

Dans le cadre d'une procédure de saisie immobilière engagée par une banque qui, en garantie d'un prêt destiné à financer la construction d'un ensemble immobilier, avait pris une hypothèque sur la parcelle devant accueillir le nouvel édifice, un avocat avait rédigé le cahier des charges. Alors qu'il avait cru acquérir l'ensemble immobilier, l'adjudicataire avait découvert que ce document mentionnait des locaux qui ne pouvaient pas faire l'objet de la saisie car ils avaient été construits sur une parcelle voisine de celle hypothéquée. Il avait alors recherché la responsabilité de l'avocat.

Pour condamner l'avocat, une cour d'appel avait relevé qu'il avait commis une faute d'inattention en établissant le cahier des charges sur le postulat erroné d'une concordance parfaite entre les terrains hypothéqués et les immeubles construits.

La Cour de cassation a censuré cet arrêt. La cour d'appel aurait dû préciser en quoi les éléments dont disposait l'avocat, qui avait rédigé le cahier des charges sur la foi des mentions de l'acte notarié relatives à l'hypothèque et du procès-verbal de description du bien saisi dressé par l'huissier de justice, étaient de nature à éveiller ses soupçons quant à la discordance constatée.

Responsabilité d'un avocat conseil fiscal

 pour manquement à son obligation de conseil

Les tribunes sur la responsabilité de l'avocat  

Les éditions Francis Lefebvre nous rappellent que la cour d’appel de Paris vient de condamner un expert comptable pour manquement à son obligation de conseil

Cette jurisprudence est directement applicable à l’avocat conseil fiscal qui établit les déclarations fiscales de son client.

Elle ne fait que confirmer la jurisprudence "chevrotine"

Les avocats sont ils des canards de foire ?( gaz pal 1997)

CA Paris 15 juin 2010 n° 09-11555, ch. 8-5, SARL Amalex c/ X.

Source EFL Bulletin du patrimoine

L'expert-comptable chargé d'établir la comptabilité d'une société et sa liasse fiscale a une obligation de fiabilité et un devoir de conseil et de mise en garde quant aux options fiscales retenues.

Une société à responsabilité limitée avait fait l'objet d'un redressement fiscal de 14 321 € pour avoir déclaré sur deux exercices, à l'initiative de son expert-comptable, une partie de ses bénéfices imposables au taux de 15 % au lieu de 33,1/3 %, alors que ce taux réduit d'imposition est subordonné à la libération totale du capital social (CGI art. 219, I-b), ce qui n'était pas le cas.

La cour d'appel de Paris a condamné l'expert-comptable à verser à la société des dommages-intérêts pour les raisons suivantes :

·         il résultait de sa lettre de mission qu'il devait notamment établir les comptes annuels et les liasses fiscales ; il avait manqué à son obligation de fiabilité en prenant l'initiative de déclarer le bénéfice imposable au taux réduit tout en mentionnant à chaque fois que le capital de 7 500 € n'avait été libéré qu'à hauteur de 3 170 € ; ce choix était contraire aux dispositions claires et précises du Code général des impôts et constituait une faute caractérisée dans l'établissement des déclarations ;

·         il avait manqué à son devoir de conseil et de mise en garde car il n'avait jamais attiré l'attention du gérant associé unique sur les avantages de libérer entièrement le capital, opération qui ne présentait pas une charge très lourde ; il aurait dû vérifier l'option applicable à la société et avait l'obligation de l'informer sur la possibilité de bénéficier du taux d'imposition réduit.

Faute du client et partage de responsabilité

Il est classique d’écrire que la responsabilité d’un professionnel pouvait être refusée qu’en  cas de faute intentionnelle  du client, faute ayant été la cause du dommage

 A        Dans un arrêt du 1^ER JUILLET 2010 la cour de cassation a statué sur un partage de responsabilité entre un notaire et son client dans les circonstances suivantes . 

ayant consenti à des emprunteurs, pour l'acquisition d'un bien immobilier en l'état futur d'achèvement, un prêt qu'elle avait chargé M. X..., notaire instrumentaire, de garantir par une inscription hypothécaire de premier rang, la Caisse régionale de Crédit agricole mutuel, actuellement CRCAM Sud Méditerranée, qui avait remis les fonds au promoteur et non, comme stipulé dans l'acte, sur le compte de l'étude notariale, a recherché la responsabilité de cet officier ministériel après la révélation, lors de la procédure de saisie immobilière diligentée contre les emprunteurs défaillants, de deux inscriptions hypothécaires primant la sienne ;

 De la nécessité de préciser la mission du conseil

Les tribunes sur la responsabilité des avocats

Un conseil, en l’espèce un notaire, n’est pas responsable d’une mission spécifique non prévue  et son obligation de vérification  s applique que pour la période antérieure à la rédaction de l’acte   

la cour d’appel qui a constaté que le notaire s’était borné à rédiger l’acte authentique de vente et le règlement de copropriété avec état descriptif de division, n’avait pas à s’expliquer sur une éventuelle mission spécifique qui n’était pas invoquée, ni à procéder à une recherche relative à l’apparition du dommage, postérieurement à l’assemblée générale du 27 janvier 1989,

En conclusion la letre de mission que les experts comptables pratiquent

parait devenir une nécessite déontologique

Cour de cassation, Chambre civile 1, 17 juin 2010, 09-15.267, Inédit

les faits

La Cour de cassation alourdit elle  le devoir de conseil… Jusqu’à l’extrême ???

Par trois décisions de cassation du 3 avril 2007, la Haute juridiction accentue la rigueur des obligations qui pèsent sur les notaires en matière de devoir de conseil, obligations qui sont aussi celles des avocats rédacteurs d'acte et conseils.

Nous, avocats et notaires sommes  plus que jamais tenus de nous assurer de la validité et de l'efficacité des actes que nous  instrumentent et d'éclairer les parties notamment sur les incidences fiscales de ces actes.(cf JP arrêt CHEVROTINE AVRIL 1996 )

Le caractère impératif et absolu du devoir de conseil du notaire et de l'avocat est aujourd’hui reconnu de manière constante par la jurisprudence.

 Le garde des Sceaux l’a reprécisé récemment, en revenant sur les obligations de l’officier public envers ses clients   

  Rép. min. n° 111.365, JOAN 24 avril 2007  à Michel Bouvard  

L’expérience nous a montré que la responsabilité des avocats en leur qualité de mandataires, de rédacteurs d’actes ou de conseils est similaire à celle des notaires.

Il y a plusieurs années, j’avais écrit une étude approfondie mais au titre provocateur

LES AVOCATS SONT ILS DES CANARDS DE FOIRE? cliquer

Le conseil  est tenu d’éclairer les parties et de s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes rédigés par lui. S’il manque à ses obligations légales ou à son devoir de conseil, il engage sa responsabilité civile

En 2006, la cour de cassation avait renforcé la responsabilité du conseil fiscal.

   Pour lire cliquer

Le 3 avril dernier la Cour de cassation, en rendant trois décisions sur ce thème, a indéniablement renforcé sa position.