17/11/2014

l'avocat : à nouveau un canard de foire !??

CANARD.jpgL’assemblée nationale a voté le vendredi 14 novembre un nouveau texte élargissant la responsabilité des avocats dans l’indifférence générale . l'amendement a été présentée par le gouvernement le mercredi pour etre immédiatement voté et publié dans le petite loi vendredi avant le vote définitif -en 1ere lecture de la loi de finances 2015 mardi 18

 

le cercle du barreau , présent par son représentant permanent, a été aussitôt assailli de demandes d'explications de confrères médusés de cette pratique radicale et surtout de ce texte qui comporte de nouvelles atteintes à notre pratique de la démocratie

En fait ce texte est une tentative de revanche contre la décision du conseil constitutionnel de décembre 2013 qui avait annulé le projet d'obliger nos cabinets d'avocats et de conseils en général à déclarer au fisc des montages d'optimisation fiscale

L’ amendement sur la responsabilité des conseils a été adopté par l'Assemblée Nationale et intégré dans le PLF 2015 et mis en ligne le 14 novembre 2014 

 

préparez vos QPC   

La CEDH condamne la France pour absence d'indépendance du parquet 

L'INDEPENDANCE DE  L’AVOCAT  Par Bertrand FAVREAU,avocat 

L'avocat : cet insoupçonnable de la République.. 

un précédent la suppression du délit d'audience en 1982

La petite loi votée sur la nouvelle responsabilité de l’avocat

 

petite loi  article 44 sexies voté  (nouveau)cliquer

I. – Le B de la section 1 du chapitre II du livre II du code général des impôts est complété par un 11 ainsi rédigé :

  « 11 : Sanction à l’égard de tiers facilitant l’évasion et la fraude fiscales

 « Art. 1740 C. – Toute personne qui, avec l’intention de faire échapper autrui à l’impôt, s’est entremise, a apporté son aide ou son assistance ou  s’est sciemment livrée à des agissements, manoeuvres ou dissimulations   conduisant directement à la réalisation d’insuffisances, d’inexactitudes, d’omissions ou de dissimulations ayant conduit à des rappels ou rehaussements assortis de la majoration prévue au b de l’article 1729 est redevable d’une amende égale à 5 % du chiffre d’affaires réalisé au titre des faits sanctionnés. L’amende ne peut pas être inférieure à 10 000 EUR. »

 II. Le I s’applique aux insuffisances, inexactitudes, omissions ou dissimulations commises à compter du 1er janvier 2015. 

 

 

I Sur le principe de responsabilité du conseil

A le principe de responsabilité est déjà  reconnu  dans le cadre de la déontologie de l’avocat  déontologie aussi de protection de l’intérêt général  

 Article 1.5 du règlement intérieur national des avocats 
 Devoir de prudence

Art. 1.5 créé par DCN n°2011-002, AG du Conseil national du 18-06-2011 – Publiée au JO par décision du 30-06-2011 - JO 21 juillet 2011En toutes circonstances, la prudence impose à l’avocat de ne pas conseiller à son client une solution s’il n’est pas en mesure d’apprécier la situation décrite, de déterminer à qui ce conseil ou cette action est destiné, d’identifier précisément son client. A cette fin, l’avocat est tenu de mettre en place, au sein de son cabinet, une procédure lui permettant d’apprécier, pendant toute la durée de sa relation avec le client, la nature et l’étendue de l’opération juridique pour laquelle son concours est sollicité. 

Lorsqu’il a des raisons de suspecter qu’une opération juridique aurait pour objet ou pour résultat la commission d’une infraction, l’avocat doit immédiatement s’efforcer d’en dissuader son client. A défaut d’y parvenir, il doit se retirer du dossier

 

B ce principe est reconnu par la jurisprudence

La question de la responsabilité du conseil pour faute professionnelle n’est pas nouvelle elle couvre la responsabilité contractuelle voir quasi délictuelle vis-à-vis du client, sujet connu 

Responsabilité pénale pour fraude fiscale des conseils

Relire l’article (1997) censuré  car iconoclaste !!??
 et que je remets en ligne  avec le plaisir du  pied de nez aux censeurs de l'époque 

L’arrêt chevrotine : les avocats sont ils des canards de foire ?
En route vers l’acte d’avocat
 

mais aussi la responsabilité civile vis-à-vis des tiers notamment vis-à-vis de l état , sujet peu connu mais qui est entrain de faire l’objet d’un lourd développement jurisprudentiel en cours de procédure concernant un confrère people 

C ce principe est reconnu par les organisations internationales  

la  responsabilité a des conseils fiscaux, quant à elle, a fait l’objet de débat dans le cadre de l’OCDE et de l’Union Européenne 

Le rôle et la responsabilité des fiscalistes (OCDE) 

CJUE ; responsabilité d'un conseil"complice' 

 

II Sur la sanction

La sanction prévue par la petite loi est une amende quasi pénale au sens de la CEDH. Elle viole de nombreuses dispositions de notre droit qui semble actuellement être en en vigueur sauf si des amendements sauvages les ont supprimées grâce à nos kmers

A Violation du principe de la séparation des pouvoirs

 L’administration peut elle continuer à rester juge et partie
pour prononcer une sanction quasi pénale
 ?

Article préliminaire du code de procédure pénale

I.-La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties. Elle doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement.

L’administration peut elle  prononcer et moduler seule des sanctions fiscales sans l’autorité d’un juge indépendant
 un combat démocratique en cours
   

Conseil constitutionnel Décision n° 2014-423 QPC du 24 octobre 2014  

9. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que les principes d'impartialité et d'indépendance sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles ; 

Ce n’est pas le cas en l’espèce, la sanction est en fait un amende de type pénal au sens de la convention CEDH  sera pronocée par la seule administration sans aucun lien ni proportion avec le préjudice

Le Conseil constitutionnel a, depuis longtemps, jugé que le principe d’indépendance est « indissociable de l’exercice de fonctions judiciaires »8 ou « juridictionnelles »9. Par la suite, il a fait relever le principe d’indépendance des juges non professionnels de l’article 16 de la Déclaration de 178910. Il a, en effet, rattaché à la garantie des droits proclamée par cet article le droit à un recours effectif, les droits de la défense 11, le droit à un procès équitable 12 et, enfin, l’impartialité et l’indépendance des juridictions 13.

Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, Loi organique modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, cons. 64.
Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, cons. 15.
10 Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003, Loi relative aux juges de proximité, cons. 23.
11 Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, cons. 24.
12 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 11. <
13 Décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, cons. 24.

 

 B °Le prononcé de la sanction par une administration et non par un juge indépendant  viole le principe d’indépendance de l’avocat

Surtout les modalités de la sanction serait une violation du principe constitutionnel et européen de indépendance de l'avocat.

 L'indépendance de l'avocat est inscrite dans le serment que celui-ci prononce à son entrée dans la profession. Elle a été érigée en principe fondamental reconnu par les lois de la République, par la  décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1981. Elle est enfin protégée comme corollaire de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme

 si le principe de la responsabilité est reconnu  dans le cadre de notre déontologie de protection AUSSI de l’intérêt général les modalités de sanction sont totalement inadaptées 

L’article de la loi de finances voté en discrétion et publié dans la petite loi vendredi 14 novembre  et dont la version définitive sera développée dans le cadre de la commission mixte paritaire vers le 17 Décembre  sera certainement modifié pour une éviter une censure du conseil constitutionnel,

 

Mes chers représentants, amis ou non, à vos crayons 

ce débat est plus important que l'avocat en entreprise ou l'apport des capitaux extérieures 

Très amicalement 

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