LE CERCLE DU BARREAU

 Le principe de la directive qui fait table rase du dispositif antérieur a été arrêté au lendemain des attentats de Madrid avec l’objectif affiché de «porter un coup» à la criminalité et au terrorisme. Il est certain que la lutte contre le blanchiment constitue un axe essentiel de la lutte contre les organisations criminelles parce que, sans le blanchiment, elles ne pourraient pas réintroduire dans le système financier les masses considérables de capitaux provenant des trafics d’êtres humains, d’organes, de drogue, de la contrefaçon, de la corruption etc... De fait, sans le blanchiment, les organisations criminelles ne pourraient pas prospérer. 

Le législateur européen a fait le choix éclairé d’adapter le dispositif préventif à l’évolution de la criminalité organisée et des organisations terroristes en mettant en œuvre une approche plus concrète et pragmatique, moins légaliste. Ainsi, constatant que la criminalité organisée générait des profits au moyen d’activités criminelles extrêmement diversifiées, la directive élargit l’éventail des infractions principales pour faciliter la déclaration des transactions suspectes. Devront à l’avenir être déclarées les sommes provenant d’une infraction grave, l’infraction grave englobant notamment toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté d’une durée maximale supérieure à un an. Ensuite, la nouvelle directive introduit une approche fondée sur la nature du risque de blanchiment : en présence d’un risque faible de blanchiment, le dispositif de vigilance est allégé. A l’inverse,  lorsque le risque de blanchiment est grave, les obligations de vigilance sont renforcées. Se pose évidemment la question de l’appréciation de la nature du risque puisque c’est d’elle que va dépendre la mise en œuvre de l’un ou l’autre des dispositifs, et celle de la responsabilité qui en découle en cas de choix erroné.

Ces deux innovations justifieraient à elles seules une refonte totale du dispositif français à l’image d’ailleurs de celle opérée à l’échelle communautaire.

Alors que la date butoir pour la transposition arrive à échéance, les professionnels assujettis au respect des obligations préventives sont dans l’ignorance de l’option qui sera prise dans le cadre de la loi de transposition. Malheureusement, tout laisse à penser que la France s’achemine vers une nouvelle superposition législative sur le dispositif existant, procédant ainsi à un nouvel empilement des réformes.

Un tel choix, s’il devait être entériné serait une grave erreur. La transposition de la troisième directive doit être l’occasion de clarifier un dispositif qui est devenu, en raison de la multiplication et de l’empilage des règles depuis 1991, trop complexe et illisible. Force est de constater que le mille-feuille réglementaire génère incompréhension et divergences d’interprétations y compris de la part des juridictions commerciales et administratives, sans compter le risque pénal encouru par les professionnels. Il ne fait aucun doute que ce phénomène sera aggravé en raison de l’élargissement du champ des obligations prévu par la 3ème directive.

A l’échelle européenne, les disparités entre les systèmes de lutte nuisent à l’efficacité du dispositif. Ainsi, il n’y a pas d’harmonisation des qualifications pénales ; les cellules de renseignements financiers dépendent de tutelles différentes selon les États. Il n’y a pas non plus d’harmonisation concernant les seuils de déclenchement des contrôles. Par exemple, pour les mouvements d’espèces, les seuils varient de 3 000 ou 8 000 euros en France  à 15 000 euros pour 9 autres États membres dont l’Allemagne, le Royaume-Uni ou le Luxembourg. Quant au fameux examen particulier des opérations atypiques à partir de 150 000 euros il s’agit d’une exception française (L 563-3 du Code monétaire et financier) qui est source d’insécurité juridique et qu’il conviendrait purement et simplement d’abroger. La durée de conservation des documents prouvant que la vigilance a bien été effectuée peut varier de 5 ans (11 États) à 10 ans pour l’Italie et le Portugal. Le défaut de déclaration constitue en France une faute disciplinaire, elle est aux Pays-Bas et au Luxembourg un délit pénal exposant les auteurs à une amende de 125000 euros. Enfin, des distorsions considérables apparaissent s’agissant du volume des déclarations de soupçons : 154000 déclarations annuelles au Royaume Uni, entre 6 000 et 14 000  pour l’Allemagne, la Belgique, la France, la Hongrie, l’Italie la Suède,  à 3 en Slovénie, 83 en Roumanie, 345 au Portugal et 450 au Danemark, sans compter les disparités que l’on peut constater à l’intérieur d’un État non seulement entre les différents professionnels soumis mais à l’intérieur d’une même catégorie d’assujettis. Ainsi, le nombre de déclaration émanant des établissements bancaires varie considérablement d’une banque à l’autre.

Il est en conséquence urgent et impératif de profiter de l’exercice de transposition pour adapter le dispositif aux réalités nouvelles de la menace de blanchiment et de financement du terrorisme. Il faut, tant pour des raisons d’efficacité que de justice, dissiper la méfiance des professionnels concernés par le dispositif, causée notamment par l’insécurité juridique à laquelle ils sont exposés lorsqu’ils mettent en œuvre les obligations de vigilance et de déclaration. Un arbitrage est nécessaire entre une approche purement légaliste où la loi prévoit tout et un traitement plus pragmatique consistant à laisser aux règlements professionnels le soin de prendre en compte les spécificités sectorielles. La vérité est sans doute à mi-chemin. Le rôle et la mission de Tracfin devraient être redéfinis pour faire de Tracfin, une véritable autorité centrale de régulation à qui l’on confierait notamment un rôle de conseil vis-à-vis des professionnels, ce qui n’existe pas aujourd’hui. Tracfin devrait également avoir un rôle d’interface pour les autorités de régulation ce qui permettrait d’améliorer la détection des indices suspects.

Seule une refonte du dispositif permettrait de remédier aux carences existantes qui seront aggravées avec la nouvelle directive. A défaut, le risque est réel que les organismes assujettis procèdent à des déclarations de couverture systématique pour se prémunir contre le risque de sanction en cas de simple erreur. Tracfin serait alors très vite asphyxié. Il est clair que dans ces conditions, la France aborderait très difficilement l’évaluation de notre système par le GAFI qui doit intervenir en 2009.  

Chantal Cutajar est directeur du Master 2 Prévention des fraudes et du blanchiment (Strasbourg III) et du Groupe de recherches sur la criminalité organisée