LE CERCLE DU BARREAU

La Commission européenne a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de recours en manquement contre six Etats membres (France, Allemagne, Autriche, Belgique, Luxembourg, Grèce). 

La Commission européenne a demande à la CJUE de constater qu’en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, six Etats membres(France, Allemagne, Autriche, Belgique, Luxembourg, Grèce ont violé les dispositions du traité instituant la Communauté européenne (TCE) relatives à la liberté d’établissement.

Une audience publique s'est tenu fin avril

rapport d'audience

Conclusions de l'avocat général  M. P. Cruz Villalón

présentées le 14 septembre 2010 

le communiqué de la CJUE

L’avocat général propose à la Cour de répondre que la condition de nationalité n’est pas justifiée.

Si l’avocat général admet que la profession de notaire participe bien à l’exercice de l’autorité publique, il estime toutefois la condition de nationalité comme disproportionnée au regard « de l’intensité de participation » de l’activité de notaire à l’exercice de l’autorité publique

1.    La Commission européenne reproche aux Etats membres la violation de deux dispositions du TCE relatives à la liberté d’établissement :

(i)             l’article 43 CE (devenu l’article 49 TFUE) qui interdit « les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre (…) ».

(ii)          l’article 45 §1 CE (devenu l’article 51 TFUE) qui prévoit une exception à l’application de l’article 43 CE : « Sont exceptées de l’application des dispositions du présent chapitre  en ce qui concerne l’Etat membre intéressé, les activités participant dans cet Etat, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique ».

La Commission européenne reproche également à l’Allemagne, à l’Autriche, à la Belgique, à la Grèce et au Luxembourg une non-transposition ou une violation, en ce qui concerne la profession de notaire des directives 89/48/CEE et/ou 2005/36/CE relatives à la reconnaissance des qualifications. (NB : La Commission ne reproche pas à la France une violation de ces directives.)

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2.    La condition de nationalité imposée par la réglementation des Etats membres pour accéder à la profession de notaire serait une violation de la liberté d’établissement garantie par l’article 43 CE. La fonction dont est investi le notaire présenterait une faible participation à l’autorité publique qui ne suffirait pas à justifier, sur le fondement de l’article 45 CE, la réserve de nationalité.

En effet, les exceptions aux libertés de circulation sont d’interprétation stricte en droit de l’Union européenne.

« La portée de l’exception à la liberté d’établissement prévue par l’article 45 §1 CE doit (…) être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, c’est-à-dire, aux activités qui comportent un véritable exercice de l’autorité publique en sorte que l’intéressé soit investi de pouvoirs de contrainte, et, d’autre part, que la personne concernée participe elle-même à cet exercice avec un degré d’intensité tel qu’il justifie l’entrave concernée.

L’article 45 CE implique nécessairement un pouvoir décisionnel exorbitant du droit commun » (cf. annexe : rapport d’audience Commission / Belgique, §§ 14 et 15).

La nature des activités notariales ne remplit pas ce test.

La Commission relève principalement que les activités du notaire sont consensuelles : le notaire « prend note » de la volonté des parties qui choisissent librement le notaire qu’elles souhaitent consulter.

Les fonctions notariales ne seraient pas dotées d’une compétence de décision unilatérale permettant aux Etats membres de maintenir une condition de nationalité pour accéder à cette profession.

3.    La Commission considère que le notariat ne se distingue pas d’autres professions, notamment celle d’avocat, comme l’a indiqué l’avocat général Otto Lenz au point 26 de ses conclusions dans l’affaire Commission / Pays-Bas relative à l’assujettissement des notaires et des huissiers de justice à la TVA (arrêt du 26 mars 1987, aff. C-235/85, Rec. 1987, p.1471).

4.     La Commission remarque également que certains Etats membres (Italie, Espagne, Estonie) ont aboli la réserve de nationalité pour accéder à la profession de notaire, sans aucune conséquence. Le Portugal et les Pays-Bas attendraient le jugement de la Cour dans les présentes affaires pour faire de même. Ce constat renforce la position de la Commission selon laquelle les présents recours n’ont pas pour objet de déréglementer le notariat mais portent simplement sur la condition de nationalité.

5.     La Commission considère que le bénéfice de l’exception prévue par l’article 45 CE imposerait un certain examen de proportionnalité visant à apprécier l’intensité de la participation à l’imperium (cf. rapport d’audience Commission / France, § 12 ci dessus ).

A cet égard, les activités notariales présenteraient un degré de participation à l’imperium tellement faible qu’il ne saurait justifier l’entrave causée par la condition de nationalité.

• Commission / Belgique, aff. C-47/08
• Commission / France, aff. C-50/08
•  Commission / Luxembourg, aff. C-51/08
• Commission / Autriche, aff. C-53/08
• Commission / Allemagne, aff. C-54/08
• Commission / Grèce, aff. C-61/08 

Argumentation de la Commission européenne